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Erschöpfung Online? GRUR Int. 2002, 214 ff.

Die aktuelle Problematik beim On-Demand-Vertrieb von Tonträgern im Lichte der Richtlinie zur Informationsgesellschaft
1. Problemstellung
Wird es künftig eine „Diskriminierung“ zwischen dem Online-Käufer und demjenigen geben, der seine CD (1) wie bislang üblich im Laden kauft? Kann es sein, dass derjenige, der seine Musikstücke oder auch einen Film über einen On-Demand-Dienst im Netz als Datenpaket kauft, schlechter gestellt wird als der Käufer eines verkörperten Werkstückes? Soll also der interaktive Käufer seine einmal auf CD-R gebrannte und ordnungsgemäß online bezahlte CD nur schlechten Gewissens in einen Second-Hand-Laden tragen dürfen? Zu diesem erstaunlichen Ergebnis könnte die Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft zur Informationsgesellschaft (2) führen.

2. Rechtslage beim Kauf körperlicher Vervielfältigungsstücke
Beim Kauf von körperlichen Vervielfältigungsstücken durch den Kunden im Geschäft erwirbt dieser das Eigentum an der Kopie, aber keinerlei originäre Urheber- oder Leistungsschutzrechte. Er kann lediglich von den Ausnahmen profitieren, die der Gesetzgeber zu seinen Gunsten von den einschlägigen ausschließlichen Rechten normiert hat. Im hier interessierenden Bereich sind zum einen das ausschließliche Vervielfältigungsrecht und zum anderen insbesondere das Verbreitungsrecht betroffen. Der Käufer und Eigentümer des Vervielfältigungsstückes darf als Ausnahme zum Vervielfältigungsrecht analoge und digitale Kopien zu privaten Zwecken nach Maßgabe des § 53 UrhG fertigen. In Ausnahme vom exklusiven Verbreitungsrecht kann er die Kopie nach dem Erwerb frei weiter veräußern oder verschenken, § 17 Abs. 2 UrhG.

3. Problematik beim Online-Kauf von Musik oder Filmen
Die neuen Regelungen der Richtlinie
Die Richtlinie zur Informationsgesellschaft wurde im Mai 2001 vom Rat und dem Europäischen Parlament verabschiedet. Damit setzt der europäische Gesetzgeber die durch die beiden WIPO-Verträge zum Urheberrecht und zu den Leistungsschutzrechten (3) begründeten internationalen Verpflichtungen der Gemeinschaft in europäisches Recht um. Somit sind jetzt die nationalen Gesetzgeber der Mitgliedstaaten gefordert, die Vorgaben der Richtlinie in nationales Recht umzusetzen. Die hier thematisierte Problematik könnte dem deutschen Gesetzgeber indes Probleme bereiten.

a. Verbreitungsrecht und Erschöpfung
Das urheberrechtliche Verbreitungsrecht wird in Artikel 4 Abs. 2 der Richtlinie zur Informationsgesellschaft durch das bekannte Prinzip der gemeinschaftsweiten Erschöpfung beschränkt. (4) Urheberrechtlich geschützte Vervielfältigungsstücke, die einmal mit Zustimmung des Urhebers im Bereich der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht wurden, können danach (wie auch bisher schon üblich) frei weiter veräußert werden. Eine weitgehend identische Regelung findet sich auch zu dem Verbreitungsrecht der Leistungsschutzberechtigten in Art. 9 Abs. 2 der Vermietrechtsrichtlinie.
Der Urheber und auch der Tonträgerhersteller können also die Zirkulation von Kopien etwa einer CD nur bis zum ersten Verkauf in der Gemeinschaft über das exklusive Verbreitungsrecht steuern. Ist die Ware erst einmal vom Verbraucher oder auch einem Zwischenhändler rechtmäßig erworben worden, so kann sie auch ohne Zustimmung der Rechteinhaber gemeinschaftsweit weiterverkauft werden. Der Private kann seine Kopie etwa an einen Second-Hand-Laden oder an beliebige Dritte veräußern. Für dieses Exemplar hat also das urheber- oder leistungsschutzrechtliche Verbreitungsrecht keine Wirkung mehr, es hat sich erschöpft. Dies entspricht der schon lange geübten Praxis, daß der Käufer beim Umgang mit der von ihm erworbenen Kopie weitgehende Freiheiten genießt, von ihr private Kopien herstellen und sie eben auch später einmal veräußern können soll, ohne der Gefahr urheberrechtlicher Ansprüche ausgesetzt zu sein. Die Verkehrsfähigkeit (5) des einmal erworbenen Werkstückes soll gewährleistet sein und nicht durch andauernde Rechte der Urheber oder Leistungsschutzberechtigten permanent beschränkt werden.

b. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung
Die Richtlinie harmonisiert in Artikel 3 Abs. 1 Alt. 1 das ausschließliche Recht der öffentlichen Wiedergabe zugunsten der Urheber und in der Alt. 2 das neue Kernrecht der Informationsgesellschaft zum interaktiven Abruf, das seinen Ursprung in den beiden WIPO-Verträgen hat. In Artikel 3 Abs. 2 wird dieses Recht der öffentlichen Zugänglichmachung auch zugunsten der leistungsschutzberechtigten ausübenden Künstler, Tonträgerhersteller, Hersteller von Filmen sowie Sendeunternehmen harmonisiert. Artikel 3 Abs. 3 stellt klar, daß weder bei der öffentlichen Wiedergabe, noch beim Recht der öffentlichen Zugänglichmachung eine Erschöpfung der Rechte stattfinden solle. (6)

Dies entspricht der Systematik der meisten Urheberrechtsgesetze der Mitgliedstaaten und eben auch der zunächst kontrovers diskutierten Entscheidung, das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung in den Kontext des Rechtes der öffentlichen Wiedergabe einzuordnen. (7) Denn die Erschöpfung der Rechte wird traditionell nur im Rahmen des klassischen Verbreitungsrechtes diskutiert. Hier stehen sich die beiden Schutzgedanken des geistigen Eigentums am Werkstück und des materiellen Eigentums an der verkörperten Kopie gegenüber, also das Interesse des Urhebers, die Zirkulation seiner Werke zu unterbinden und das Interesse des Käufers einer Kopie, diese Kopie nach dem Erwerb in bestimmten Grenzen selber wieder in den Verkehr bringen zu dürfen.
aa. Direkte Anwendung des § 17 Abs. 2 UrhG?

Es stellt sich nun die Frage ob diese grundsätzliche gesetzgeberische Wertung, keine Erschöpfung bei der öffentlichen Wiedergabe zuzulassen, auch bei dem zunehmend an Bedeutung gewinnenden Online-Vertrieb von Musik oder auch urheberrechtlich geschützten Werken gelten soll. Soll also die online über das Internet bezogene Kopie genauso wie die im Laden gekaufte CD behandelt werden, oder kann sie der Kunde tatsächlich nur mit besonderer Zustimmung des Rechteinhabers weiter veräußern, soll er also gegenüber dem Käufer einer körperlichen Kopie benachteiligt werden? Gilt der Grundsatz der Erschöpfung auch hinsichtlich online bezogener Musikstücke, die dann auf dem heimischen Rechner zu einer CD gebrannt werden?
Nach seinem Wortlaut setzt § 17 Abs. 2 UrhG die Veräußerung des Originals oder von Vervielfältigungsstücken voraus. Es besteht nach allgemeiner Meinung kein Zweifel daran, dass es sich hierbei um körperliche Vervielfältigungsstücke handeln muß. (8) Eine direkte Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes aus § 17 Abs. 2 UrhG auf den fraglichen Vorgang der Online-Übermittlung von Werkstücken mit anschließender Vervielfältigung wird somit nicht möglich sein.
bb. Analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes aus § 17 Abs. 2 UrhG
Somit muß die Frage untersucht werden, ob im vorliegenden Fall eine Gesetzeslücke vorliegt, die durch eine Analogie geschlossen werden könnte. Voraussetzung für die Annahme einer Analogie ist es, dass das Gesetz in einem regelungsbedürftigen Bereich eine Lücke aufweist und ein ähnlicher Sachverhalt gesetzlich geregelt ist, dessen rechtliche Wertung auf den ungeregelten Sachverhalt angewendet werden kann. (9)

(1) Regelungslücke
Zunächst muß also untersucht werden, ob in der vorliegenden Frage überhaupt eine gesetzliche „Lücke“ gesehen werden kann, die einer Überbrückung durch den Analogieschluß zugänglich wäre. Dies kann nur anhand der Richtlinie zur Informationsgesellschaft geprüft werden, denn diese hat der Bundesgesetzgeber umzusetzen. Die Richtlinie ist in der aufgeworfenen Frage allerdings unklar, wenn nicht widersprüchlich. Der Erwägungsgrund 29 der Richtlinie spricht zunächst einmal von seinem Wortlaut her eine klare Sprache. Danach stellt sich die Frage der Erschöpfung „weder bei Dienstleistungen allgemein, noch bei Online-Diensten im Besonderen“. Dies soll auch und gerade für materielle Vervielfältigungsstücke gelten, „die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechteinhabers hergestellt worden sind“. Genau dies ist aber der Fall, wenn sich ein Nutzer etwa ein Musikstück aus dem Netz herunter lädt, um dann davon ein materielles Vervielfältigungsstück etwa in Form der gebrannten CD herzustellen. Geht man von diesem Wortlaut aus, so kann es bei der selbstgebrannten CD, die ein Nutzer aus dem Netz bezogen hat, tatsächlich keine Erschöpfung geben.

Hilfestellung mag in diesem Fall allerdings dennoch vom Willen des europäischen Gesetzgebers sowie der Entstehungsgeschichte der Richtlinie ausgehen. Denn es ist fraglich, ob der Gesetzgeber das Ergebnis dieses Erwägungsgrundes und seiner Formulierung tatsächlich bedacht und gewollt hat. Dass es im Bereich der öffentlichen Wiedergabe prinzipiell keine Erschöpfung geben solle, war in der Tat immer nur klarstellender Natur. (10) Dies läßt sich auch aus der Entstehungsgeschichte der Richtlinie folgern. Denn schon im Rahmen des Grünbuches der Kommission über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (11) hatten die beteiligten Kreise sich im Rahmen der Befragung dahingehend geäußert, dass es sich bei der Online-Übertragung von Werken und Leistungen prinzipiell um Dienstleistungen handele. Deshalb solle dort auch keine Erschöpfung der Rechte eintreten, da die Dienstleistung ja im Prinzip unendlich oft wiederholt werden könne. (12)

In diesem Zusammenhang muß aber auch die Qualität der den Richtlinien traditionell vorangestellten Erwägungsgründe bedacht werden. Die Bedeutung dieser Erwägungsgründe sollte zwar nicht unterschätzt werden, sie können aber die eigentlichen Artikel niemals ihres Sinnes „berauben“ und müssen lediglich in Zweifelsfällen zur Interpretation der einschlägigen Artikel herangezogen werden. (13) Man könnte insofern von gesetzgeberischen Auslegungsanweisungen sprechen. Die Erwägungsgründe stehen aber einer Auslegung der Richtlinie nicht im Wege. Und ein Erwägungsgrund, der im Text der Richtlinie keinen Widerhall findet, kann auch nicht zu deren Interpretation hinzugezogen werden. Und so ist man inoffiziell bei den Kommissionsdienststellen über den Erwägungsgrund 29 wohl auch nicht sehr glücklich und tendiert eher dazu, ihn geflissentlich zu ignorieren. (14) Die hier thematisierte Frage der Erschöpfung von körperlichen Vervielfältigungsstücken, die ein Nutzer online bezogen und selbst vervielfältigt hat, ist von der Richtlinie wohl tatsächlich nicht geregelt worden.

(2) Analogie zur Erschöpfung bei der körperlichen Verbreitung?

Wie aber ließe sich die Lücke füllen, und kann man hier die gesetzgeberische Wertung bei der Verbreitung körperlicher Vervielfältigungsstücke auf die Situation bei der Online-Verbreitung übertragen?
In diesem Zusammenhang wird die Meinung vertreten, dass bei der Online-Übertragung übermittelte Daten und Werke grundsätzlich nicht der Erschöpfung unterliegen sollten, da eben die Online-Übertragung keine Verbreitung, sondern öffentliche Wiedergabe sei. (15) Das Ergebnis befriedigt allerdings wenig. Zu ähnlich sind sich im Ergebnis der Online-Bezug eines Musikstückes und der Kauf des verkörperten Werkstückes, der CD. Für die Frage nach der Erschöpfung des Verbreitungsrechtes sollte es gleichgültig sein, auf welche Art und Weise der Inhalt verbreitet wurde, ob online oder physisch. (16)

Denn ebenso wie beim Verkauf des körperlichen Vervielfältigungsstückes hat der Berechtigte bei der Online-Übertragung die Möglichkeit, eine angemessene Vergütung für die Überlassung zu berechnen. Der der Erschöpfung dogmatisch zugrunde liegende Gedanke der „Belohnung“ des Urhebers durch die Vergütung ist somit regelmäßig auch im Online-Bereich sichergestellt. (17) Dies wird jedenfalls immer dann der Fall sein, wenn die Vereinbarung zwischen dem Rechteinhaber und dem Verbraucher auf eine echte On-Demand-Lieferung zielt, an deren Ende der Verbraucher mit Zustimmung des Berechtigten eine körperliche Kopie erstellen und auch vervielfältigen darf, die in seinem dauerhaften Besitz bleiben soll. (18) In diesen Fällen steht es dem Anbieter frei, einen Preis zu berechnen, der sich an dem des Verkaufs eines körperlichen Vervielfältigungsstückes orientiert. Aber auch die Verkehrssicherungstheorie spricht für eine Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf die Online-Kopie. Nach der Verkehrssicherungstheorie ist die Erschöpfungswirkung durch das Interesse des Käufers und der Allgemeinheit an einer freien Zirkulation der Waren gerechtfertigt. (19) Und ebenso wie beim Verkauf des körperlichen Vervielfältigungsstückes hat der Erwerber der Online-Kopie ein starkes Interesse daran, diese Kopie verkehrsfähig halten zu dürfen, sie also nach Belieben weiter verbreiten zu können. Im Ergebnis ist darum der Meinung zuzustimmen, die für eine Erweiterung des Erschöpfungsgrundsatzes bei der Online-Übertragung eintritt. (20) Die Erschöpfungswirkung kann gerade im Hinblick auf das urheberrechtliche Vervielfältigungsrecht allerdings nur dann eintreten, wenn der Anbieter dem Online-Käufer auch noch konkludent oder ausdrücklich eine einfache Lizenz zur Vervielfältigung eingeräumt hat, da ansonsten das Verbreitungsverbot des § 53 Abs. V S. 1 UrhG der Erschöpfung entgegenstehen würde. (21) Anders als beim Kauf körperlicher Vervielfältigungsstücke ist der Online-Erwerber also regelmäßig auf den Erwerb dinglicher Urheberrechte angewiesen. (22)

Um die Zuordnung des On-Demand-Rechtes ist lange gerungen worden, nämlich darum, ob man es dem Vervielfältigungsrecht, dem Verbreitungsrecht oder dem Recht der öffentlichen Wiedergabe zuordnen solle. Man hat sich schließlich mit guten Gründen für den Bereich der öffentlichen Wiedergabe entschieden, (23) wenn auch das hier thematisierte Beispiel die Problematik dieser Einordnung zutage fördert. On-Demand-Lieferung hat eben doch auch den Charakter der Verbreitung. (24) Und bezieht man den gesetzgeberischen Willen nach dieser generellen Wertung darauf, dass sich die Rechte der Kreativen regelmäßig nicht schon durch das Einspeisen in das Netz oder durch die öffentliche Wiedergabe erschöpfen sollen, so bliebe dennoch Raum für die Erschöpfung des Verbreitungsrechtes bei der individuell und mit Zustimmung des Rechteinhabers erstellten Kopie. Zudem ist zutreffend darauf hingewiesen worden, dass es für die Frage der Erschöpfung des Verbreitungsrechtes keinen Unterschied machen dürfe, auf welche Weise das Vervielfältigungsstück erworben wurde. (25)
Zusammenfassend sollte bei der Umsetzungsgesetzgebung daran gedacht werden, die geschilderte Problematik trotz des Erwägungsgrundes 29 im Rahmen der traditionellen gesetzlichen Systematik zu belassen, dem Verbraucher also auch beim Online-Bezug von Kopien die weitere Verbreitung dieser Kopien als Ausnahme vom Verbreitungsrecht zu gestatten. Am plausibelsten erschiene es in diesem Zusammenhang wohl, die Problematik gesetzgeberisch negativ zu regeln und allfällige tatsächliche Rechtsstreite den Gerichten zur Entscheidung zu überlassen. (26)

Fußnoten:
(1) Eine ähnliche Problematik wird beim online Bezug von Software diskutiert, vgl. hierzu Determann/Fellmeth, University of San Francisco L. Rev. 2001, Vol. 36, S. 95 f.
(2) Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. EG Nr. L 167 vom 22.6.2001, S. 10 bis 19; vgl. hierzu ausführlich Reinbothe, GRUR Int. 2001, 733.
(3) Vgl. zu diesen beiden Verträgen und insbesondere zum WPPT die Darstellung bei Knies, Die Rechte der Tonträgerhersteller in internationaler und rechtsvergleichender Sicht (1999), S. 58 ff.
(4) Vgl. hierzu die ausführliche Darstellung bei Knies, a.a.O., S. 127 ff.
(5) Vgl. zu dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherungstheorie im Rahmen der Erschöpfungslehre etwa Reimer, GRUR Int. 1972, 221, 226, Knies, a.a.O., S. 138 f.
(6) Vgl. hierzu Reinbothe, GRUR Int. 2001, 733, 736.
(7) Zunächst hatte die Kommission den Ansatz verfolgt, das On-Demand-Recht ähnlich der Vermietung zu regeln und deshalb die Grundsätze der Vermietrechtsrichtlinie darauf anzuwenden. Das Recht wäre damit im Kontext des Verbreitungsrechtes angesiedelt worden. Auf die massive Kritik der interessierten Kreise hin hat man diesen Ansatz aufgegeben und sich dann für eine Einordnung im Bereich des Rechtes der öffentlichen Wiedergabe entschieden, womit die Kommission gerade auch bei den damals laufenden Verhandlungen zu den beiden neuen WIPO-Verträgen den entscheidenden Durchbruch erzielen konnte, vgl. Knies, a.a.O., S. 173 f; Reinbothe, GRUR Int. 2001, 733, 736.
(8) Vgl. Schricker/Loewenheim § 17 Rz. 4 m.w.N.
(9) Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366 ff.
(10) Vgl. etwa Gaster, GRUR Int. 2000, 571, 580.
(11) KOM (95) 382 endg. Vom 19.7.1995.
(12) Vgl. hierzu ausführlich Gaster, GRUR Int. 2000, 571, 580.
(13) Vgl. hierzu Reinbothe/Lewinsky, 6 ENT.LR (1993), 169, 170.
(14) Vgl. etwa Reinbothe, GRUR Int. 2001, 733, 737.
(15) Vgl. insbesondere Schricker/Loewenheim, § 17 Rdnr. 37, ders. § 69 c, Rdnr. 33, sowie bei § 4 Rdnr. 47 speziell zu den Datenbanken.
(16) So auch Determann/Fellmeth, a.a.O., S. 96.
(17) Vgl. zu der Belohnungstheorie eingehend Joos, Die Erschöpfungslehre im Urheberrecht, S. 51 ff., Reimer, GRUR Int. 1972, 225, Knies, a.a.O., S. 204.
(18) In diesem Sinne auch ausführlich Koehler, Der Erschöpfungsgrundsatz des Urheberrechts im Online-Bereich, S. 86 ff., sowie auf S. 107 ff. mit einer Analyse der derzeit im Internet gängigen Vertragsformen.
(19) V. zu der Verkehrssicherungstheorie Joos, S. 53.
(20) So etwa vorsichtig Moufang, FS Schricker, S. 590, weitergehend Determann/Fellmeth, University of San Francisco L. Rev. 2001, Vol. 36, S. 95 f., und Koehler, Der Erschöpfungsgrundsatz des Urheberrechts im Online-Bereich, S. 72.
(21) Vgl. hierzu ausführlich Koehler, a.a.O., S. 93 ff. Die Übertragung des Rechtes setzt freilich voraus, daß der Anbieter selber über das Vervielfältigungsrecht verfügt, dieses ihm also seinerseits vom Urheber übertragen wurde. Es zeigt sich damit erneut, daß das als Teilrecht der öffentlichen Wiedergabe konzipierte On-Demand-Recht regelmäßig nicht ausreicht um in Fallgestaltungen wie dieser die wirtschaftlich beabsichtigte On-Demand-Lieferung voll abzudecken.
(22) Denn nach der Systematik etwa des Urheberrechtsgesetzes erwirbt der Käufer einer CD oder auch eines Buches in der Regel keinerlei urheberrechtliche Nutzungsrechte. Seine „Rechte“ an dem Werkstück sind vielmehr immer nur als Ausnahmen zu dem exklusiven Recht des Rechteinhabers formuliert, etwa bei der Privatkopie als Ausnahme zum Vervielfältigungsrecht und bei der Veräußerung der Kopie durch den Erwerber als Ausnahme zum Verbreitungsrecht.
(23) Vgl. hierzu oben Fußnote 10.
(24) Dies bestätigt indirekt auch Reinbothe, GRUR Int. 2001, 733, 737, wenn er darauf abstellt, das es für die Frage der Erschöpfung keinen Unterschied machen dürfe, auf welche Art und Weise das Vervielfältigungsstück erworben (also zuvor verbreitet) wurde.
(25) Reinbothe, GRUR Int., 2001, 733, 737 und Determann/Fellmeth, a.a.O., S. 96.
(26) Anders Koehler, a.a.O.; S. 179, der den Vorschlag einer gesetzliche Regelung der Online-Erschöpfung innerhalb des § 17 Abs. 2 UrhG formuliert und vorschlägt.

© Dr. Bernhard Knies 2002, der Aufsatz wurde veröffentlicht in GRUR Int. 2002, S. 214


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