Die Berufung des Netzaktivisten McFadden gegen das Urteil des LG München vom 20.4.2017 war überwiegend erfolgreich. Das OLG hat insbesondere die Verurteilung McFaddens zur Unterlassung aufgehoben, weil die Neureglung des § 8 Abs. 4 TMG dem Unterlassungsanspruch entgegen stehe (OLG München vom 16.3.2018 – 6 U 1741/17). Danach könne McFadden trotz der Entscheidung des EuGH nicht zur Verschlüsselung seines Netzes per Passwort gezwungen werden.
Damit geht der Rechtsstreit zwischen McFadden und Sony in die nächste aber gewiß nicht letzte Runde, denn das OLG München hat die Revision zum BGH zugelassen, eine erneute Vorlage der Sache an den EuGH aber abgelehnt.
Vorgeschichte: Das McFadden Urteil des EuGH
Das Landgericht München I hatte dem EuGH im Verlaufe des Verfahrens die Frage vorgelegt, ob sich gewerbliche Anbieter von ungesicherten W-LAN Hotspots auf die Haftungsprivilegierung des Art. 12 Abs. 1 der E-Commerce-Richtlinie (E-Commerce-RL)[2] berufen können oder nicht.
Mit Urteil vom 15.9.2016 (C-484/14) hat der EuGH in Sachen McFadden / Sony Music geurteilt, dass auch gewerbliche Anbieter ihre W-LANs verschlüsseln müssen, wenn es zuvor auf ihrem Netz zu einer Urheberrechtsverletzung durch einen Nutzer gekommen ist. Schadensersatzansprüche treffen den W-LAN Betreiber allerdings nicht.
Es sei verhältnismäßig vom W-LAN-Betreiber zu verlangen, sein Netz per Passwort zu verschlüsseln und von Usern, die es nutzen wollten zu verlangen, dass diese ihre Identität preisgeben, bevor sie dieses Passwort erhalten (Rz. 96 ff. des Urteils).
In der Folge hat das LG München McFadden dann zur Unterlassung verurteilt, weil dessen Netz ja immer noch nicht passwortgesichert war (Urteil des LG München I v. 20.04.2017, 7 O 14719/12).
Gleichzeitig hatte aber der deutsche Gesetzgeber die §§ 7 und 8 TMG mit dem Gesetz zur Abschaffung der Störerhaftung neu gefasst und eine Pflicht zur Passwortverschlüsselung von W-LAN Netzen eben gerade abgelehnt. Das OLG München musste insofern die spannende Rechtsfrage beantworten, ob diese neuen Regelungen auf den McFadden Fall anwendbar sind und ob sie mit der McFadden Entscheidung des EuGH in Übereinstimmung zu bringen sind. Beides bejaht das OLG München:
Die Entscheidung des OLG München McFadden 6 U 1741/17
Das Urteil des Landgericht München I hat McFadden mit der Berufung zum OLG angegriffen und war nun damit überwiegend erfolgreich. Denn das OLG hat die Verurteilung McFaddens zur Unterlassung aufgehoben, insbesondere deshalb, weil der Gesetzgeber ja zwischenzeitlich den § 8 Abs. 4 des Telemediengesetz (TMG) in einem entscheidenden Punkt geändert hatte.
Zu Recht weist das OLG darauf hin, dass eine Verurteilung zur Unterlassung nur dann statthaft ist, wenn die Wiederholungsgefahr auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung besteht (Abs. 75 des Urteils). Das war aber aufgrund der Neuregelung der §§ 7 und 8 TMG eben gerade nicht mehr der Fall.
In § 8 Abs. 4 TMG heisst es nämlich jetzt, dass die Diensteanbieter vor der Gewährung des Zugangs nicht verpflichtet werden dürfen, die Eingabe eines Passwortes zu verlangen oder die Nutzerdaten zu erheben. Die Pflicht zur Verschlüsselung von W-LAN Netzen wollte der Gesetzgeber in der Tat unbedingt abschaffen, das ergab sich sehr klar aus der lebhaften Debatte des Gesetzes im Deutschen Bundestag.
Nach § 7 Abs. 4 TMG kann lediglich die Sperrung von Informationen verlangt werden, wenn es zuvor auf dem Netz durch Nutzer zu Urheberrechtsverletzungen gekommen ist.
Sony hatte hierzu vorgetragen, die Anwendung des § 8 Abs. 4 TMG auf den McFadden Fall sei dem Senat wegen offensichtlicher Unionsrechtswidrigkeit untersagt. Diesem Ansinnen folgt das OLG München aber ebenso wenig wie der Bitte Sonys nach einer erneuten Vorlage an den EuGH. Bei dem gesetzgeberischen Begriff der „Sperrung von Informationen“ in § 7 Abs. 4 TMG handele es sich um eine „maßnahmenoffene Regelung“, das zeige schon der Gesetzeswortlaut und auch der Wille des Gesetzgebers. Sie sei daher mit dem Unionsrecht vereinbar.