- Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes (3. TMGÄndG): Endlich Rechtssicherheit für W-LAN-Betreiber?
„Die Bundesregierung will die Störerhaftung abschaffen – diesmal wirklich“, so kommentiert netzpolitik.org das neue Gesetz und verweist darauf, dass das Ende der Störerhaftung „seinen Preis habe“. Doch welche Auswirkungen wird die Novellierung des TMG in der Praxis wirklich haben?
Der Bundesrat hat vor wenigen Tagen am 22. September 2017 dem 3. Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes zugestimmt, so dass es nun in Kürze in Kraft treten kann.
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Hintergrund der 3. Änderung des Telemediengesetzes (TMG)
Am 30. Juni 2017 hatte der Deutsche Bundestag dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum 3. Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes seine Zustimmung erteilt, einem Gesetz mit dem klangvollen Namen „3. TMGÄndG“. Wird das „3. TMGÄndG“ nun endlich Rechtklarheit bringen für Betreiber von öffentlichen und privaten W-LAN Netzwerken, wenn es etwa um die weiterhin grassierenden Abmahnungen wegen Filesharings durch Kanzleien wie Waldorf Frommer geht?
Schon die vieldiskutierte Zweite Änderung des Telemediengesetzes , die durch den Bundestag am 2. Juni 2016 beschlossen worden war, hatte das Ziel, die W-LAN Betreiber von der gefürchteten Störerhaftung zu befreien. Dazu wurden die Privilegien eines Access-Providers aus § 8 Abs. 1 TMG ausdrücklich auch auf die Betreiber gewerblicher, aber eben auch privater W-LANs ausgedehnt.
Ein zunächst noch debattierter zusätzlicher Absatz 4 des § 8 TMG , der Unterlassungsansprüche gegen den W-LAN Betreiber nur dann ausgeschlossen hätte, wenn dieser angemessene Sicherungsmaßnahmen gegen sein drahtloses Netzwerk nachweisen konnte und den Zugang zu seinem Netz insbesondere nur nach der Absichtserklärung eines Nutzers gestatten sollte, dass dieser das W-LAN nicht für rechtsverletzenden Aktivitäten benutzen würde, hatte man im Verlaufe des Gesetzgebungsprozesses wieder gestrichen. Es ging in der großen Euphorie der Debatte im Bundestag letztlich darum, die ungeliebte Störerhaftung, die der BGH einst mit dem Sommer unseres Lebens Urteils eingeführt hatte, komplett zu beseitigen, offenes und freies W-LAN also für jedermann zu ermöglichen. Die auch in der neuen Legislaturperiode wohl im Zentrum stehende Digitalisierung war auch schon 2016 ein wichtiges Argument.
Der Gesetzgeber fühlte sich im Juni 2016 auch dazu berechtigt, ein solch weitgehendes Haftungsprivileg für W-LANs einzuführen. Denn im damals noch laufenden Rechtsstreit vor dem EuGH um eben diese Störerhaftung eines W-LAN-Betreibers, in Sachen Sony Music / McFadden, hatte sich der Generalanwalt für weitgehende Haftungsprivilegien ausgesprochen, war gerade der Meinung, dass man W-LAN-Betreiber eben gerade nicht mit hohen Hürden zur Sicherung des Netzes gegen Rechtsverletzungen belasten dürfe. Da der EuGH in seinen Entscheidungen dem Generalanwalt meist in dessen Plädoyer folgt, sah man sich in Berlin darin bestätigt, den restriktiven Absatz 4 zu streichen. Doch dann kam es – wie so oft im Leben – anders, der EuGH entschied wenig später am 15.9.2016 in Sachen C-484/14 eher gegen den Netzaktivisten McFadden, und stellte fest, dass sehr wohl auch von einem gewerblichen W-LAN-Betreiber verlangt werden könne sein W-LAN per Passwort zu sichern, wenn über dieses Netz zuvor Urheberrechtsverletzungen wie etwa durch Filesharing begangen wurden (Rz. 96 des McFadden Urteils) .
Wäre der „fehlende Absatz 4“ des § 8 TMG also doch notwendig gewesen? Der Gesetzgeber meint einmal mehr, dass dem nicht so sei, und findet die Lösung jetzt in „Nutzungssperren“. Die Bundesregierung will nämlich weiterhin, dass „möglichst viele Bürgerinnen und Bürger an den Chancen der digitalen Gesellschaft teilhaben können“ und will deshalb „sicherstellen, dass WLAN-Hotspots auch ohne Passwortpflicht angeboten werden können“. Deshalb stellt das neue Gesetz klar, dass W-LAN Betreiber nicht verpflichtet werden dürfen, Nutzer vorab zu registrieren, die Eingabe eines Passwortes zu verlangen oder das Anbieten des Dienstes einzustellen“ (so die Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung auf S. 9/10, BT Drucksache 18/12202).
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Die Neuregelungen des TMG durch das 3. Änderungsgesetz:
Nach der Zustimmung des Bundesrates vom 22. September 2017 kann das neue Telemediengesetz noch im 4. Quartal 2017 in Kraft treten, so der Ausblick des Wirtschaftsministeriums.
Wie soll das aber nun mit den Vorgaben des EuGH und seiner McFadden-Entscheidung in Einklang gebracht werden?
Ganz einfach, man fand eine „Lücke“: Der EuGH, so die Bundesregierung in ihrer Gesetzesbegründung zum neuen TMG:
„hat zwar entschieden, dass ein Passwortschutz, bei dem die Nutzer des Netzes ihre Identität offenbaren müssen, im Einzelfall zulässig sein kann (EuGH v. 15.9.2016, Rs. C-484/14, McFadden gegen Sony Music, Rdnr. 96). Dabei ist der Gerichtshof allerdings von Angaben des vorlegenden Gerichts ausgegangen, das wiederum nur drei mögliche Maßnahmen identifiziert hatte, die ein Access Provider in der Praxis ergreifen könnte, um einer Anordnung zum Schutz vor Urheberrechtsverletzungen nachzukommen. Nicht unter diesen Maßnahmen waren z. B. Nutzungssperren bestimmter Ports am Router, die dazu führen würden, dass bestimmte Webseiten durch WLAN-Nutzer nicht mehr aufgerufen werden können. Dadurch könnte der Zugriff auf Webseiten, über die Urheberrechtsverletzungen begangen wurden (z. B. illegale Tauschbörsen) direkt am Router gesperrt werden, so dass einer Wiederholung der Rechtsverletzung auch mit einem milderen Mittel wirksam entgegen gewirkt kann. WLAN-Betreiber sollen vor diesem Hintergrund nicht dazu verpflichtet werden dürfen, ihren WLAN-Hotspot mit einem Passwort zu verschlüsseln.“
Quelle: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/122/1812202.pdf
Das Landgericht München I hat also offenbar eine unvollständige Vorlagefrage an den EuGH gestellt, die dazu führt, dass die nun gefundene Lösung der „Nutzungssperren“ „übersehen“ wurde.
In neuen Absatz 4 des § 7 TMG heisst es deshalb jetzt künftig:
„(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.“
Erst wenn es also zu einer Rechtsverletzung durch einen Nutzer gekommen ist, kann ein geschädigter Rechteinhaber vom W-LAN-Betreiber die Einrichtung einer Nutzungssperre verlangen. Dafür dürfen aber keine Abmahnkosten berechnet werden.
Reto Mantz bewertet den Nutzen solcher „Nutzungssperren“ kritisch, gerade in der Form von den angesprochenen Portsperren seien sie ungeeignet, weil diese leicht zu umgehen seien (Mantz, „Die (neue) Haftung des (WLAN-)-Access-Providers nach § 8 TMG“; GRUR 2017, 969, 974, m.w.N.). Ob das in der Praxis aber tatsächlich so sein wird, muss sich noch erweisen. Schließlich ist die Sperrung von Ports ja nur ein Beispiel und andere Maßnahmen mögen künftig effektiver sein.
Ausserdem, und auch das war dem Gesetzgeber wichtig, sollen Diensteanbieter eben keine Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche treffen: Im neuen § 8 Abs. 1 TMG heisst es künftig:
„Sofern diese Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche.“
Die Nutzungssperre wird also der Ausgleich für den endgültig abgeschafften Unterlassungsanspruch.
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Auswirkungen auf Abmahnungen wegen Filesharings?
Ob und wenn ja welche Auswirkungen die erneute Änderung des TMG durch den Gesetzgeber auf die Verteidigung von Privaten gegen Abmahnungen wegen Filesharing haben wird, bleibt indes ungewiss. Manche sehen gar wieder einmal das Ende der Abmahnindustrie gekommen. Doch dürfte diese Hoffnung einmal mehr verfrüht sein. Die Abmahnindustrie hat bislang noch jeder gesetzlichen Maßnahme widerstanden, die der Gesetzgeber zum Schutz der Verbraucher ersonnen hatte um die ungeliebten Abmahnungen künftig zu verhindern.
Einigkeit herrscht jedenfalls darüber, dass auch der private W-LAN-Betreiber in den Anwendungsbereich von § 8 Abs. 1 und 3 TMG fällt und sich darauf berufen kann (so Mantz, GRUR 2017, 969, 971). Mantz meint allerdings, dass die komplexe (und für Verbraucher oft ungünstige) Rechtsprechung des BGH zur sekundären Darlegungslast bestehen bleibe. Er hält sie für günstiger für den privaten W-LAN-Betreiber als den Nachweis der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 TMG, für die der W-LAN-Betreiber beweisbelastet sei (Mantz, GRUR 2017, 969, 972). Dem dürfte aus der Sicht der Praxis zu widersprechen sein. In vielen Fällen verlieren private Verbraucher vor Gericht gegen die Rechteinhaber, da sie die strengen Hürden der sekundären Darlegungslast nicht erfüllen konnten.
Mit der Neuregelung hat der Gesetzgeber zudem auch „nur“ die Störerhaftung abgeschafft. Das eigentliche Problem bei den Filesharing Abmahnungen stellen bei der Verteidigung der Abmahnungen aber eben meist gerade die von Mantz zitierte restriktive Rechtsprechung des BGH zur Täterhaftung dar. Denn wenn ein abgemahnter Anschlußinhaber seine sekundäre Darlegungslast vor Gericht nicht erfüllen kann, dann wird er nicht als Störer, sondern als Täter verurteilt. So erging es etwa jüngst einem von unserer Kanzlei vertretenen Ehepaar, das die eigenen Kinder vor Gericht nicht belasten wollte, obwohl die Gesamtumstände des Falles sehr klar dafür sprachen, dass die Eltern den Download nicht getätigt hatten wurden sie vom BGH beide als Täter verurteilt. Sie hätten sich – so der BGH – nur entlasten können, wenn sie eines ihrer Kinder der Tat bezichtigt hätten ( BGH in Sachen „Loud“ (BGH I ZR 19/16 vom 30. März 2017).
Der Wille des Gesetzgebers:
Doch was wollte der Gesetzgeber? Die Bundesregierung unter der Kanzlerin Angela Merkel scheint ebenso wie zahlreiche Abgeordnete des Bundestages die Filesharing Abmahnungen gegen Private jedenfalls nicht sonderlich zu lieben, darauf deutete der Diskussionsbeitrag des GRÜNEN Abgeordneten Dr. Konstantin von Notz bei der großen Debatte im Bundestag am 2. Juni 2016 hin:
Notz wies zunächst auf die Entscheidung des BGH „Sommer unseres Lebens“ von Mai 2010, hin, mit der die Störerhaftung für private W-LAN-Betreiber erfunden wurde. Daraus seien zu aller Leidwesen sechs Jahre unseres Lebens geworden. Bei diesem grundlegenden Thema der Digitalisierung seien alle bisherigen Regierungen seitdem auf der Bremse gestanden. Dabei, so von Notz, sei es eigentlich gar nicht so schwer. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung sei zunächst in die falsche Richtung gegangen und untauglich gewesen. Erst nach einem Machtwort der Kanzlerin sei nun etwas passiert.“
Der im neuen Bundestag nicht mehr vertretene Netzpolitiker der SPD Christian Fliesek hatte in der Debatte noch darauf hingewiesen, dass die bisher geltende rechtliche Situation allzu oft die Falschen getroffen habe, den Familienvater, die Caféhaus-Besitzerin, beide seien aus mehreren Gründen die falschen Adressaten der Abmahnungen. Die bisherige Störerhaftung sei aus zwar Sicht der Rechteinhaber ein effektives Element gewesen, man wolle diese aber nunmehr abschaffen.
Wie die Gerichte über die Haftung für Filesharing bei privaten Anschlüssen nach der Neuregelung des § 8 TMG tatsächlich entscheiden werden, bleibt aber in der Tat offen, vieles spricht allerdings dafür, dass die Abmahnungen auch diesmal nicht aus der Welt geschafft sind. Auf gerichtliche Entscheidungen hierzu wird man wohl schon deshalb noch warten müssen, weil große Abmahnkanzleien wie Waldorf Frommer Klagen gegen abgemahnte Anschlußinhaber oft erst drei Jahre nach der Abmahnung vortragen, da erst dann die Verjährung der Ansprüche droht. Zudem will man wohl auch keine vorzeitigen Präzedenz-Entscheidungen provozieren, die sich ungünstig auf das ja nach wie vor blühende Geschäft mit den Abmahnungen auswirken könnten.
Weiterführende Informationen:
Pressemeldung des Bundesrates v. 22. September 2017.
Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 28.4.2017, BT-Drucksache 18/12202
Drittes Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes
Dr. Bernhard Knies